今年4月，有媒体报道，在惠州市龙门县，一个90后美女摊主小玉，收取他人40元后，为对方下载了41部淫秽视频。

　　龙门县法院最后以贩卖淫秽物品牟利罪，判处小玉有期徒刑7个月，缓刑1年，并处罚金人民币2000元。

　　反观花都法院李某一案，获利5元判刑5年的量刑是否过重?在法学界引起了一些探讨。

　　广东省法学会一位不愿意透露姓名的刑法专家以惠州龙门县“小玉案”的判决相对比表示，“几乎同样的案件，表面上看获利还多一点，但是同案不同判，一个判了缓刑，一个判了5年，这说明法院系统对此类案件的定罪量刑也是有不同看法的。”

　　该法学专家表示，小玉电脑里的淫秽视频有985个，但是当地法院也并没有按照这一数量所对应的法条进行判刑。“法律人应当注意刑法的谦抑性，刑法除了惩罚作用，还应当有教育挽救的作用。虽然有时对外来务工人员宣告缓刑不好监管，但为防止被告人‘交叉感染’，此类案件应该从宽。”

　　广东天胜律师事务所主任张新强律师认为，首先，对这种犯罪进行处罚和打击是应该的。但是，在打击的时候应当罚当其罪，注意宽严相济的刑事政策。

　　“不能以电脑存储的数量作为量刑依据，应该以贩卖传播的情况作为量刑依据。很多人电脑里有那些东西，但是自己下载来看，没有传播、牟利或者公映，不能构成犯罪。”张新强认为，如果按照盈利金额作为量刑依据，这种犯罪牟利的金额要到3万至5万以上才够得上情节严重。

　　北京市盈科(广州)律师事务所律师陈宁则认为，本案嫌疑人李某不构成犯罪。

　　“在这个网络空前发达的年代，复制影像视频(包括淫秽视频)基本是懂得使用网络的人都可以做到的一件小事，这一行为不具有难度，反而有一定的普遍性。 某程度上可以说，《刑法》对于该罪的规定未能跟上社会发展的步伐，与现实形成了脱节，单单以复制淫秽视频的数量是不能作为定罪依据的，要以牟利所得作为定罪依据。”陈律师认为，李某牟利所得只有五元，应当适用《刑法》总则第十三条的规定，即情节显著轻微危害不大的行为，不认为是犯罪。“即使要认定为犯罪，也不能因为其硬盘里有淫秽影片7810部，就定为‘情节特别严重’。法律规定的数量单位为张(指多少张光盘)，不是部(指多少部视频)，现有的市场产品，最大容量的光盘每张32G，而一些网络传播的淫秽视频片段则非常小，不能以现有部数单位偷换成张数单位直接套用。”

　　陈宁律师同时认为，李某一案审判程序存在错误，应当重审。 判决中说明适用简易程序审理本案，但判决结果却是判处五年有期徒刑。

　　“根据《刑事诉讼法》第二百一十条的规定，简易程序只适用判处三年以下有期徒刑的案件，而本案检察院的量刑意见为建议判处五年以上七年以下有期徒刑，我认为此案使用简易程序，减少了一些重要的庭审环节，可能会影响公正判决，希望法院主动启动重审程序，重新审理此案。”

　　有法学专家认为，对于一些新型的违法犯罪行为，要注意全社会的综合治理。比如说，现在各种性文化节、都有大量的仿真性器官公开展出，对人们的感官刺激也很强烈，这在有关法条设定的那个年代，都是不可想象的。

　　但是现在社会的包容度已经在增加。社会不断发展，新型矛盾、纠纷不断发生，在适用法律时，应当体现罪、刑与社会变化发展相适应。